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中港律师公证服务
录入员:Admin 更新日期:[2010-3-31 12:02:13] 字体[
公证是国家专门设立的公证机关根据当事人的申请依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的非诉讼活动,是国家为保护法律的正确实施,维护社会经济、民事流转程序,预防纠纷、减少诉讼,保护公民、法人和非法人组织的合法权益而建立的一种预防性的司法制度。香港——一块神奇的土地,在有着数千年中华民族传统文化内涵的土壤上建筑了一整套现代西方政治、司法架构。香港是如何将两种不同文化相互吸收、融合,其经验值得我们学习。在97之前,香港的法律制度及法律专业架构源自英国和威尔斯,并与其他普通法地区的法律制度及专业架构十分相似,有别于其他中华人民共和国地区。1997年7月1日,香港主权回归中国,成为中国的一个特别行政区。《基本法》订明“一个国家,两种制度”的方针,表明香港原有的法律制度继续沿用,作为香港特别行政区法治的基石。而法治正是香港过去赖之成功的主要因素,也是香港未来之所系。如此,作为香港社会维持法治的一支重要队伍,香港律师理应受到我们的关注。中港两地律师制度从运作到理念不尽相同,现浅析如下。

一、两地律师的分类及其相关业务
香港的法律制度几乎全部承袭英国,律师制度也不例外,尤其在律师的分类上,至今仍保留英国的做法,实行二元制,将律师分为大律师(barrister, 又称出庭律师)和事务律师(solicitor, 又称律师),虽有大律师和事务律师之分,但实际上两者并无高低之别,只是执业范围有所不同而已。
1.大律师
香港共有750名执业大律师,大律师的主要职责是代表当事人在法庭上进行诉讼。大律师在所有准许法律代表的法院及审裁庭都享有出庭讼辩权,更独享原讼法庭、上诉法庭及终审法院公开聆讯的出庭讼辩权,大律师必须个人执业,不能与同业、执业律师或其他人合伙经营,大律师不得直接受理当事人的案件,不论民事案件或刑事案件,必须由事务律师转聘大律师。除非时间不允许或对某种案件不熟悉外,大律师不得拒绝接受事务律师的聘请。这样,就确保了大法律执业的独立性,使市民在诉讼中能聘用到不偏不倚的法律代表。概括而言,大律师可在以下情况接受以下人士委聘:
·当工作牵涉香港法庭的诉讼或有非国际性的仲裁在香港进行,大律师接受香港律师的委聘;
·当工作牵涉香港的诉讼及仲裁,大律师可接受数个特定范畴的专业人士委聘,如专利及商标代理人、仲裁员、会计师等;
·当工作除了香港的国际性仲裁程序外则与香港的诉讼及仲裁不相关时,大律师可接受外国律师委聘;
·当工作牵涉香港以外地区的诉讼及仲裁,或当工作主要在香港以外地区进行而案件主要在香港以外引起、发生或牵涉香港以外的地区,大律师可接受本地及外地当事人委聘;
·当工作不关乎香港诉讼及仲裁,大律师可接受外国当事人在海外委聘。
另外,大律师也可接受任何人的委聘为仲裁员。
每年,终审法院首席大法官会委任少数执业10年或以上的大律师为资深大律师(前称御用大律师),只有在能力专业知识、讼辩技巧方面表现突出,并且具有诚实正直的品格以及对专业服务和社会作出巨大贡献的大律师才能获此荣衔。

由于香港属普通法体系,法律浩翰如海,许多当事人不熟谙法律和诉讼程序,因此必须聘请律师。同时,法庭审讯采取当事人主义,诉讼双方在很大程度上决定了审讯的进行,所以在法庭诉讼中,律师起着举足轻重的作用。在香港,法庭的诉讼费较少,但律师费却非常昂贵,尤其是在大律师中实行“明星制”,一些资深大律师的律师费非一般普通中产阶级可以承受的。当然,并非穷人就打不了官司了,为了经济状况不好的市民能得到法律帮助,法律援助署提供了法律援助服务,不论刑事案件还是民事案件,符合法律援助资格的当事人都可以申请法律援助,得到律师免费或有条件的低收费服务。
2.事务律师
香港共有5020名执业事业律师,事务律师的业务比大律师要广泛得多,主要包括以下几方面:第一,融资方面。可为内地及跨国企业提供全面性专业法律服务,范围涉及银行及银行贷款,发行股票上市集资、发行债券、吸引香港及海外其他投资者到中国直接投资等。香港律师作为融资活动的中介机构,也可直接为国内企业在香港或海外融资提供专业法律服务,配合国内企业的发展。第二,房地产业务。在香港经济繁荣时期,房地产业务成为香港许多律师行的主要业务,包括房地产的租凭、买卖等。事务律师在房地产买卖中起了重要作用。通常,某一房屋或物业买卖、按揭时,当事人都委托事务律师办理一切手续,以一房屋买卖流程为例,买方选择好房屋后,可到律师行委托事务律师,由事务律师查看记录、审查卖方草拟的买卖合约草稿,买卖合同正式签署后,由买方律师负责将合同在政府注册,并就地权问题向卖方提出质询;然后,买方律师草拟产权转户合同,由买卖双方签署,至买方付首期款,卖方交钥匙和楼契,楼房即成交;最后,买方签署抵押合同,由买方律师将产权转户合同和抵押合在政府注册,并将注册契据交贷款银行直至买方还清贷款。第三,诉讼业务。事务律师虽然不能代表当事人在高等法院出庭辩护,但可以代表当事人在裁判法院和区域法院出庭辩护。由于香港法律规定,大律师不得直接接受当事人的聘请,只能由事务律师转聘大律师。因此,凡是大律师办理的案件,都须有事务律师协助,事务律师主要负责诉前的准备工作,包括会见当事人、证人、收集证据、草拟答辩书并陪同大律师出庭。第四,咨询。向当事人提供各种口头和书面的法律咨询,担任银行、公司或个人的法律顾问。第五,公证业务。香港没有专门的公证机关,所有公证活动均由具有公证资格的律师担任。公证律师的业务就是为当事人认证有关的法律文件,公证律师只需证明某个法律文件上的签名盖章是真实的,即该文件上的签名、盖章是在律师面前签署的,而无须证明文件的内容是否真实。

与香港相比较,在中国大陆根据《中华人民共和国律师法》第十三条侧面承认了兼职律师的存在,虽然律师法对取得兼职律师资格人员作出了很大的限制,但就兼职律师业务范围与专职律师并无两样,根据律师法第二十五条规定,我国律师的业务主要有七项,范围是比较广泛的,从刑事、民事到行政诉讼活动,从诉讼活动到非诉讼活动,从法律顾问、法律咨询到代写文书,几乎容纳了当今世界各国律师业务的全部范围。因此,从形式上来看两地律师的业务范围大致相同。但是应当注意到,内地律师的业务仍主要集中在诉讼领域和非诉讼领域的企业法律顾问。其原因一是在目前社会上,法律缺乏应有的权威,“开后门”、“找关系”的现象普通存在。二是人们的观念仍停留在找律师就是为了打官司的初级阶段,而在市场经济条件下,律师的主要功能正是为了避免诉讼。三是律师自身开拓资源的能力不足。同时,在诉讼领域,更多的律师愿意做民事的,经济的案件而不是刑事案件,这使得律师越来越成为商业的附庸,为个人利益而奋斗,完全忽视了作为律师的使命——追求正义,维护人权。

另外,我国律师的专业化分工较粗略,大部分都是“万金油”式的律师,这与目前经济生活的日趋多样化和复杂化是不相适应的。笔者认为,对律师业务应实行专业化授权,即对于专利、海事等类案件必须由律师协会授予其经办此类案件的特别资格证书,其他非专业律师不得经办。我国证券法的实施,就出现了专业证券律师,这是一个好的趋向。

二、两地律师执业资格的取得
律师属高智能、知识复合性的职业,律师除具备良好的品质外,还需要有良好的分析能力,逻辑能力和领悟力,勤奋的工作态度和百折不挠的精神,积极从学习及经验中获取广泛知识的态度以及能言善辩的才能。在香港,要取得律师的资格是相当不容易的,往往只有最优秀的学生方能成功。
1.事务律师
在香港若要成为一名事务律师,第一步应修读香港大学法律学系、香港城市大学法律学系或树仁学院(与英国Glamorgam大学合办)的三年全日制法律学位课程或修读伦敦大学的校外法律学位兼读课程,该课程由香港大学专业进修学院开办,等同于香港两所大学所开办的法律学位课程。学生可按自己的时间及步伐制定学习进度,但修读的是英国法律,而不是香港法律。
第二步,考取法律学学士学位(LLB)。如果你大学毕业但并非修读法律学,而又获取良好成绩,你只须继续修读由香港大学专业进修学院开办为期一年的全日制一般法律专业考试课程(CPEC),或两年制兼读课程(CPE)。如果你关非大学毕业生,你可修读由香港城市大学开办的法律学高级文凭课程或理工大学举办的法律学文凭课程,继而修读香港大学专业进修学院开办的两年制兼读法律专业考试课程(CPE)或报考英国法律行政人员学会(Institute of English Legal Executives)举办的专业考试。

第三步,再修读由香港大学或香港城市大学开办为期一年的全日制法学专业证书课程(PCLL),以汲取额外法律知识及实习机会。

第四步,在一所律师行实习两年,实习期满后,经律师会考核合格,向香港终审法院申请登记注册,取得由律师会颁发的执业证书。
此外,如果你打算到海外大学修读法律,并在毕业后回香港成为执业律师,你必须符合《海外律师(认可资格)规则》的要求,包括居留条件(第4(1A)条)及工作经验(第4(2B)条)。除非你按个别情况获得豁免,否则你必须成功通过海外律师资格考试,才可以在香港成为执业事务律师。
2.大律师
正如成为事务律师一样,你可在香港或海外考取大律师的资格。不过,如果选择海外途径,你必须符合香港法例第159章《法律执业者条例》第27(1)及(1A)条的规定。
大律师与律师的最大分别,在于取得法学专业证书(PCLL)后,须以见习大律师的身分,追随一位已取得大律师资格不少于五年的执业大律师进行为期一年的实习。实习期内,见习大律师须透过处理案件汲取实际经验,包括协助大律师准备资料及陪同他出席法庭聆讯。在实习期的最后六个月,见习大律师更须在执业大律师的指导下独立处理案件。实习期满后,经大律师公会考核合格,取得大律师资格。
3.相比较之下,我国法律法第六条规定,具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识的人员,经国家司法考试合格的,取得资格。第七条,具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究,教学专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准的授予律师资格。并从立法上确立了律师资格与律师执业条件分离的制度。2001年12月29日修订通过的律师法比原律师法提高了律师资格的准入条件,是值得肯定的,但在许多方面仍有待完善。
第一,应限制非法律专业本科以上学历人员报考司法考试。律师是一门特殊职业,对从业人员的要求不仅是掌握系统的法学知识,而且要有相应的逻辑思维能力,分析解决问题的能力。笔者认为,可以学习香港的做法,对非法律师专业本科以上学历人员设置一个为期1-2年,全日或兼读课程,通过此课程的,方能报考司法考试。
第二,报考律师资格与取得执业证书的标准宽严不一。例如,律师法未对报考律师资格者的品行做出规定,虽可以通过律师执业证书的审查将品行不端者排除,但其仍取得律师资格,这就严重损害律师的整体形象,又如,律师法第九条规定受过刑事处罚的(过失犯罪除外)不能取得执业证书,但并未对其报考做出禁止。因此,有可能出现取得资格,但不能取得执业证书的情况,这在逻辑上和管理上都会带来误解和混乱,因此,应补充对律师资格报考的禁止条款。
第三,律师法第九条对不予颁发律师执业证书的标准不一,被开除公职或者被吊销律师执业证书只是一般的行政处分或行业处分,其社会危害性远不及因过失犯罪而受刑事处罚的行为,这明显有失公平。

三、两地法律的管理体制
从世界范围看,律师管理不断向行业化发展,大多数发达国家和部分发展中国家已基本实现了对律师管理主要或完全是行业组织进行,律师的自治程度不断加强,香港即是如此。由于香港的律师制度采用二元制,所以香港也有两个法定专业团体——香港大律师公会(HONG KONG BAR ASSOCIATION)和香港律师会(THE LAW SOCIETY OF HONG KONG)。
1.大律师公会
香港大律师公会于1949年成立,是一个代表看港大律师的专业团体,所有在香港执业的大律师都是其会员。公会审议及执行涉及一般影响有关法律专业及司法公正的事宜,其中包括:维护大律师专业的独立及尊严,促进香港司法公正,捍卫法治,制定专业守则,纪律及操守,促进公会与各法律同业,司法人员,市民及海外同业的良好关系,加深彼此了解。
公会的行政由公会执行委员会主持,执委会的委员透过每年选举产生。公会的一切政策均由公会执行委员会负责。公会亦有常设的专责委员会协助处理专门事宜,如纪律、民事及刑事罪行法例和规程、专业教育及行业发展等。
2.律师会
香港律师会成立于1907年,是香港事务律师的法定专业团体。所有在香港持有效执业证书的事务律师均为其会员。作为一个自我监管机构,香港律师会致力确保业界之专业水准及操守、提高法律服务素质、推广法律知识、维护法治精神及向政府和有关机构作出咨询及提供意见。
3.在中国大陆,自1993年以来,司法部对律师管理体制作出了重大改革。建立了司法行政机关与律师协会行业管理相结合的管理体制,经过一个时期的实践后,逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会管理体制过渡。但就目前来看,仍是一种以行政管理为主的管理模式,根据律师法的规定,司法行政机关的职责是在宏观上对律师工作进行指导和监督,但在实践中,司法机关实行的是一种全方位的行政型管理模式,即制订律师管理的有关规章、授予律师资格和颁布律师执业证书、批准设立律师事务所和律师事务所分析、对违反律师法规定的行为进行处罚、对律师的年检注册登记、律师机构的组建及思想政治学方面的管理。而我国的律师协会虽然也是律师自愿组成的法团,但需要接受司法行政机关的监督与指导。

根据律师法第37条规定:律师协会是社会团体法人,是律师的自律组织。而香港和西方国家的律师协会大都是律师的自治性机构。在市民社会中,自治正是社会正义的体现之一。“自律”与“自治”的差异主要表现在能否对律师职业进行真正有效的管理,在这一点上司法行政机关与律师协会之间的管理职能分工尚未理顺。根据律师法的有关规定,律协的主要工作仅为做好行业的自我宣传、自我发展和自我约束的工作。另外,律师协会组织人员均由司法行政机关确定,民主选举流于形式。

这与我们一般所理解的律师独立即为具有社团组织属性的法律职业相去甚远。相比较之下,香港大律师公会则截然不同,公会可向会员收取会费,保障了其经济自主性;大律师的执照是由公会发出,保障了公会对大律师资格的控制,律师是由公会进行管理,保障了律师运作的非政府性;公会主席是由公会会员民选产生,保障了公会的独立性。因此应尽快改革现行的律师管理体制,提高律师行业的独立性、自主性,加强律师行业的管理。
美国著名律师艾伦·德肖微茨曾说:“在我看来没有一个头衔比辩护律师更崇高更可敬了。”愿中国律师不再有在野法曹的尴尬,真正成为依法治国的中流砥柱。

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